sexta-feira, abril 25, 2008

CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL



CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL – A constitucionalização do direito penal é o tema que será abordado na presente pesquisa, na perspectiva de observar o sistema penal vigente que se parece discricionário e, por esta razão, aplicado de forma excludente, estigmatizando as camadas sociais mais desfavorecidas, em especial o destinatário hipossuficiente, em detrimento das previsões constitucionais vigentes. Tal condução leva a enxergar uma questão inserida no problema que se poderia chamar de deslegitimação no caso do poder público enquanto aplicando as regras do Direito Penal promovendo a exclusão social, por conseqüência, jurídica, ferindo os ditames constitucionais e todo corpo legal do Estado Democrático de Direito. Vale-se dizer que em virtude da desigualdade social acarretando uma excludência das populações menos favorecidas, faz com que este ramo do direito precise de uma articulação com os preceitos e previsões constitucionais. É de se observar que a previsão dos mandamentos constitucionais vigentes, contemplam pelo Estado Democrático de Direito, a todos os cidadãos pelo princípio de isonomia, pela dignidade humana e, portanto, pelos direitos e garantias individuais previstas nos ditames da Constituição Federal da Republica Federativa Brasileira, proporcionando a igualdade da tutela penal. No entanto vês que tal igualdade é percebida quase como um mito exigindo a necessidade da constitucionalização do Direito Penal em virtude da necessidade da efetivação dos direitos humanos. A partir disso, com base na revisão da literatura sobre as fontes doutrinárias e bibliográficas disponíveis, notadamente a partir de autores como Norberto Bobbio, Cesare Beccaria, Vera Regina Andrade, Alessandro Baratta, Paulo Bonavides, Fernando Capez, Luiz Flavio Gomes, Magalhães Noronha, Eugenio Zaffaroni, dentre outros, que se empreenderá a análise acerca da temática proposta num processo de abordagem analítica, visando, portanto, esclarecer e analisar a constitucionalização do direito penal.
DIREITO PENAL - A igualdade do direito penal, dentro uma análise acerca do desenvolvimento da criminologia, baseada nos ensinamentos de Alessandro Baratta, João Ricardo Dornelles e Vera Regina Pereira Andrade, tem se revelado como um mito em virtude da desigualdade social e dos problemas advindos da exclusão social, provocando, com isso, a deslegitimação do poder político, em virtude desses problemas que formam uma barreira discricionária, bem como pelo alheamento e ausência participativa do cidadão brasileiro nas decisões das pautas nacionais, inexistindo por completo o atendimento dos anseios e interesses coletivos. Segundo João Ricardo Dornelles, tal deslegitimidade se deve a uma série de fatores compreendidos pela forte tendências às duas vertentes mais problemáticas da vida brasileira, que é, por um lado, a gradativa pauperização de imensos batalhões de reserva promovendo profudamente uma exclusão social sem precedentes, e de outro, a permanência destes na miséria desprovidos e hipossuficientes no Estado. Para Vera Regina Pereira de Andrade, a exclusão social compreende a uma massa de pessoas que sobraram do processo produtivo de industrialização e desenvolvimento econômico, sendo esta massa privada dos direitos e garantias individuais previstas constitucionalmente, como habitação, alimentação, saúde, educação, lazer e cultura, além de alijadas das decisões importantes dos seus representantes legais. Neste sentido, há que se observar que além dessa exclusão social e econômica, há também a exclusão jurídica quando um crescente número de cidadãos não possui o conhecimento ou as condições do acesso à justiça para defender seus interesses e anseios, encontrando fortes barreiras como óbices para demandar juridicamente os remédios necessários para o equilíbrio da sua sobrevivência, dignidade humana e exercício da cidadania, constatada, inclusive, por Norberto Bobbio ao mencionar que: Nas democracias mais consolidadas assistimos impotentes ao fenômeno da apatia política, que freqüentemente chega a envolver cerca da metade dos que têm direito a voto. Do ponto de vista da cultura política, estas são pessoas que não estão orientadas nem para os out put nem para os in put. Estão simplesmente desinteressadas daquilo que, como se diz na Itália com uma feliz expressão, acontece no palácio. Com isso, verifica-se os danos que a exclusão social e o direito discricionário causam ao Estado Democrático de Direito, limitando a liberdade, impossibilitando o cumprimento dos direitos e garantias individuais, impedindo o direito de ir e vir, enfim, tornando-se impossível o exercício da cidadania por esta camada social. Na esfera do Direito Penal, com base nos ensinamentos de Fernando Capez, Vera Regina Pereira de Andrade, Ney Fayet Junior e Magalhães Noronha, apesar da mudança paradigmática no entendimento criminológico promovendo transformação no entendimento penal e criminal, abrindo possibilidades alternativas visando humanização e ressocialização, além de consolidar uma modelagem que é vista como eficiente e eficaz no combate à criminalidade, no entanto, é visualizado como aplicado de forma desigual aos destinatários das normas penais daqueles inseridos nos extratos sociais mais deprimidos e estigmatizados, selecionando os hipossuficientes como os penalizados juridicamente. Mediante isso, Eugenio Raul Zaffaroni detecta que o direito penal não se mostra igualitário nem capaz de utilizando seus recursos tutelar bens jurídicos universais por meio das instituições e agências de controle formal-legislativo, a ponto de se efetuar um questionamento acerca dos complexos mecanismos de incidência e interação social que são, por sua vez, responsáveis pela criminalização de certos e determinados comportamentos sociais, selecionando, desta forma, determinados bens objeto da tutela penal do Estado e o etiquetamento dos grupos sociais. Neste contexto Alessandro Baratta observa que: (...) o mito da igualdade se traduz em duas proposições, quais sejam:  o direito penal protege igualmente a todos os cidadãos das ofensas causadas aos bens essenciais, em relação aos quais todos os cidadãos têm igual interesse;  A lei é igual para todos, isto é, os autores de comportamentos anti-sociais e os violadores de normas penalmente sancionadas têm chance de converte-se em sujeitos do processo de criminalização, com as mesmas conseqüências. A partir disso, segundo entendimento do autor, é que se entende que o direito penal tutela de forma exaustiva os bens patrimoniais, contudo, fica expresso de forma flagrante uma concentração de capitais e bens nas esferas patrimoniais de uma minoria, em detrimento de uma maioria esmagadora de despossuídos e excluídos sociais, econômicos, políticos e jurídicos. Reitera Alessandro Baratta que os bens possuídos exclusivos pela minoria abastada que são de interesse coletivo, como meio ambiente, educação, probidade administrativa, dentre outros, entendendo que as normas de direito penal se aplicam seletivamente, refletindo as relações de desigualdade existentes, como também o direito penal exercita uma função ativa de produção e reprodução das relações de desigualdade. Isto quer dizer , portanto que, segundo o autor mencionado, que no processo criminalizante é efetuada uma seleção por indivíduos de determinados grupos sociais, usualmente excluídos, melhor dizendo, aqueles que são desprovidos de educação, dignidade, educação, bens, alijados da produção, detentores de miserabilidade, estigmatizados da legislação penal. Entende, então, Alessandro Barata que o direito penal privilegia, portanto, os interesses da classe dominante e abastada, imunizadas no contexto da criminalização e blindadas contra qualquer apuração ou ação penal possível, enquanto que a direção tomada para a penalização contempla apenas as classes mais empobrecidas como uma interpretação da seleção das espécies, causando danos irreparáveis à democracia. Diante dessa desigualdade e dessa exclusão, é que se encontra a criminologia crítica que, segundo Alessandro Barata, supera a questão qualitativa da ontologia sobre determinados indivíduos, se revelando por meio da seleção dos bens que são protegidos penalmente e, também, dos comportamentos identificados como ofensivos a esses bens e que, tipificados na norma penal, trazendo, ainda, a seleção dos indivíduos estigmatizados entre os indivíduos que cometem infrações às normas penalmente sancionadas. Tal posicionamento leva ao entendimento de Alessandro Baratta que afirma: “(...) a lei penal não é igual para todos, o status de criminoso aplica-se de modo desigual aos sujeitos, independentemente do dano social de suas ações e da gravidade das infrações à lei penal realizada por eles”. É daí que a criminologia critica traz à lume a constitucionalização do Direito Penal, tendo, necessariamente, por base a concepção de que, conforme Eugenio Zaffaroni e José Henrique Pierangell, a concepção do ordenamento jurídico como um sistema depende, antes, da existência de uma norma hierarquicamente superior a todas as outras, que a unifique de tal forma que todos os preceitos normativos hierarquicamente inferiores a ela estejam absolutamente de acordo com seus princípios e valores. Por esta razão, entende Paulo Bonavides e Luigi Ferrajoli que a Constituição é um sistema de normas, porém não deve ser concebida como norma pura, desvinculada da realidade social e vazia de conteúdo axiológico, mas uma estrutura considerada como uma conexão de sentido o que envolve um conjunto de valores. Outro aspecto indissociável do sentido da Constituição, conforme Roberto Demo, é seu caráter de unidade, já que trata de um complexo, não de partes que se adicionam ou se somam, mas de elementos e membros que se enlaçam num todo unitário. A partir disso passa-se a entender que, com base na revisão da literatura efetuada sobre as observações doutrinárias atuais, a concepção do ordenamento jurídico como um sistema depende, antes, da existência de uma norma hierarquicamente superior a todas as outras, que o unifique de tal forma que todos os preceitos normativos hierarquicamente inferiores a ela estejam absolutamente de acordo com seus princípios e valores. Neste sentido, com base em Alberto Oliva, que a proteção à pessoa humana através do reconhecimento de uma gama de direitos chamados direitos da personalidade é recente e toma grande impulso após as grandes guerras deste século. Enquanto que, conforme Paulo Bonavides, há o entendimento de que a Constituição da República de 1988, recepcionou as elaborações jurídicas sobre os Direitos da personalidade, anotando que o preâmbulo constitucional é taxativo ao afirmar que a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça são os valores supremos da sociedade cidadã, assegurados pelo Estado de Direito. Além disso, chama atenção o autor mencionado para o fato de que a dignidade da pessoa humana é fundamento da República e é garantia a inviolabilidade do Direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. A partir disso, segundo idéias expressas por Vera Regina Andrade, a pessoa humana não é apenas um dado ontológico, mas traz encerrada em si uma série de valores que lhe são imanentes. A dignidade da pessoa humana é o centro de sua personalidade e, portanto, merece a maior atenção possível. Mediante isso, a presença da tutela da dignidade da pessoa humana, dentro do que observa Alessadro Baratta e Vera Regina Andrade, está contida no princípio constitucional fundamental, através do qual restou evidenciada a imposição da prevalência dos valores existenciais sobe as situações patrimoniais, consistiu em fator decisivo para a nova postura metodológica adotada pelo legislador infraconstitucional. Daí, em conformidade com o expresso em Fernando Capez, Luiz Flavio Gomes e Flávia Piovesan, a constitucionalização do direito pretende caracterizar o ordenamento jurídico no qual vigorasse uma Constituição dotada de supremacia, identificando o fato de que formalmente incorpora em eu texto inúmeros temas afetos aos ramos infraconstitucionais do Direito. Com isso, Maria Lucia Karam observa o fenômeno da constitucionalização do direito, como aquele dotado de características próprias e associadas a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo conteúdo material e axiológico se irradia, com força normativa, por todo o sistema jurídico. Entende a autora supra mencionada que os fins públicos, os valores e os comportamentos passam a ser contemplados basicamente na essência dos princípios e normatizações estabelecidas constitucionalmente, passando, com isso, a condicionar de forma determinante toda validade e toda interpretação normativa do direito infraconstitucional, repercutindo nas relações sociais e na atuação jurídica. Neste sentido, conforme Roberto Demo que o processo de constitucionalização efetua, portanto, uma série de condições tais como limitação da discricionariedade, imposição de determinadas obrigações e deveres para realização de direito, liberdade na conformação e elaboração legislativa, necessidade de adoção de programas constitucionais, deveres de atuação, fundamentação que valide a pratica oriunda das determinações constitucionais, parametrização do controle de constitucionalidade e condicionamento interpretativo das normatizações sistemáticas. No que concerne à constitucionalização do direito penal, conforme entendimento obtido a partir das idéias de Fernando Capez, Carlos Elbert, Ney Fayet Junior e Eugenio Zaffaroni, guarda total relação com os princípios normativos constitucional de ordem penal que se encontram expressos nas várias clausulas do artigo constitucional, a exemplo do art. 5º, baseados nos direitos, garantias e liberdades fundamentais do cidadão, hierarquicamente superior determinando a regulamentação das legislações oriundas de seus mandamentos, não permitindo sua contrariedade ou infração. Carlos Elbert considera que tal processo de constitucionalização do direito penal assentado nos mais diversos e variados direitos e garantias materiais que são extensivas aos aspectos formais e consagrando os aspectos processuais na legalidade da defesa da dignidade humana e do exercício da cidadania, contemplando a todos indistintamente. Salienta o autor mencionado que sob o aspecto formal, a constitucionalização do direito penal limita constitucionalmente o “jus puniendi” do Estado que passa a ser atrelado aos princípios do devido processo legal, da legalidade dos crimes e das penas, do contraditório penal, da presunção da inocência e da amplitude da defesa, todos em favor do cidadão. Com isso, entende o autor em menção, que qualquer restrição ocorrida ao cidadão na dimensão de tais princípios, deixa de atender constitucionalmente o determinado no Estado Democrático de Direito, para abusar do poder ou ferir as determinações da Constituição Federal, havendo, pois, necessidade da constitucionalização do Direito Penal para que isso seja evitado. Reitera enfaticamente Carlos Elbert que qualquer cerceamento ou mesmo restrição neste sentido, deverá, indesculpavelmente, anular a ação penal, facultada pela ampla possibilidade de defesa e corrigindo os abalos e infrações democráticas. Tomando por base o exposto, a constitucionalização, conforme visto da expressão doutrinária, irradia em todo ordenamento jurídico os valores constitucionais, difundindo a Constituição Federal por todo campo de atuação legal e jurisdicional, abrangendo todos as questões jurídicas que carecerão de uma interpretação à luz da Lei Maior para aplicação prática na prestação jurisdicional. Entende-se com isso, que a previsão da dignidade humana e do exercício da cidadania no Estado Democrático de Direito ampliam indubitavelmente a legitimação ativa na aplicação da tutela dos interesses e na relação da sociedade cidadã com as instituições judiciais, que valorizaram de forma sobejamente colossal a definição de políticas públicas voltadas para a constitucionalidade dos direitos e garantias individuais, ampliou as relações entre a sociedade e a Judiciário, promoveu uma ampliação na dimensão dos direitos fundamentais e nas garantias individuais, coibiu abusos e procedeu um melhor, mas ainda não total, acesso do cidadão à justiça. Observa-se com isso que a interpretação dos princípios regedores da Constituição Federal vigente passou a ser o foco e o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, dentro de um fundamento normativo expresso, irradiando entre as áreas do direito, neste caso, do Direito Penal, visando atender as exigências do Estado Democrático de Direito. A constitucionalização do direito penal faz parte do processo de repercussão que promoveu a Constituição Federal e o direito constitucional hierarquicamente sobre os demais ramos do direito, passando a ser a plataforma básica para toda legislação vigente. A doutrina entende tal processamento de forma ampla, imediata e direta no disciplinamento legal dos crimes e penas, onde os princípios e determinações norteadoras da Carta Magna torne de forma impactante sua determinação subjacente à validação, interpretação e aplicação das normas de direito penal. Tal processo de constitucionalização se insere nas previsões mandamentais do Estado Democrático de Direito e nas previsões principiológicas dos direitos e garantias individuais da dignidade humana e exercício da cidadania, que se encontram registrados na Carta Cidadã de 1988, expressamente ampla no art. 5
º dos direitos e garantias do cidadão, impondo ao legislador o dever inconteste de criminalizar determinadas condutas, impedindo a discricionária criminalização. Mediante o que foi exposto durante a realização do presente trabalho, entende-se que o processo de constitucionalização do direito penal traz evidenciado um controvertido e instigante conjunto de idéias submetidas à apreciação de debates doutrinários e jurisprudenciais, submetendo a legislação penal a uma aplicação à luz dos bens jurídicos constitucionais, no sentido de melhor aplicação do Código Penal. A partir disso, fica entendido que a constitutionalização do Direito Penal se legitima com a efetiva aplicação dos direitos e garantias constitucionais como base da aplicação dos princípios do direito penal, garantindo, assim, a plenitude do Estado Democrático de Direito. Tal procedimento, por conclusão, se insere na tentativa de remissão dos graves e catastróficos problemas advindos da desigualdade e, evidentemente, da exclusão social, onde há necessidade de aplicação dos princípios previstos constitucionalmente da dignidade humana, onde cada cidadão brasileiro possui direitos e garantias individuais de cidadão amparado no mandamento da Lei Maior, sendo assim corrigido toda pratica secular de privilégio das classes afortunadas em detrimento da maioria esmagadora dos excluídos social e economicamente. É de suma importância proceder a constitucionalização do direito penal para que este seja aplicado em conformidade com os anseios e desejos do povo brasileiro: dentro da justiça e do direito.
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